手淫服务不应作为刑法意义上的卖淫行为 ——兼论无罪辩护应牢牢把握侦查阶段“黄金救援期”

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X女士是一家美发店的老板，主营美发、按摩服务，自2009年开店至今一直兢兢业业做事，虽说是小本经营，但在和丈夫的共同努力下，日子渐渐有了起色，一家三口过得也是和和美美。2019年1月14日，X女士和往常一样开门营业，也就是在这一天，她做梦也想不到会有警察上门把她和店员抓走，更想不到自己会因涉嫌容留卖淫罪于次日被公安机关刑事拘留。
X女士的丈夫在得知自己的妻子被警察带走后，像很多被刑事拘留的家属一样，他慌了神，焦急地像热锅上的蚂蚁四处求救，但与许多当事人家属到处托关系捞人，在案件到审判阶段才委托律师辩护的做法不同，他第一时间就想到寻求律师的帮助，在朋友的推荐下，他找到了陈旺律师。

陈旺律师接受当事人的委托后，随即去看守所会见了X女士，详细了解了案件经过，安抚了X女士的情绪。会见后，陈旺律师认为本案的关键为提供手淫服务能否构成刑法上的卖淫行为，如果提供手淫服务等色情行为不构成刑法意义上的卖淫行为，则X女士自然不构成容留卖淫罪。

一、对于提供手淫服务的性质的争论及定性。

对于提供手淫服务的性质在理论和司法实践中仍存在很大的争议，早在2013年，广东佛山一理发店内提供“打飞机”等色情服务，检察院以“组织卖淫罪”提起公诉，后以“不应当追究刑事责任”为由撤诉，当时就在全国范围内就提供手淫服务是否构成犯罪掀起了讨论的热潮。但是到目前为止，对于提供手淫这种色情服务能否被认定为刑法意义上的卖淫仍未有定论，刑法本身及相关立法、司法解释均未对刑法中的“卖淫”作出明确界定。在这一问题上，不仅公安部与最高人民法院在这一问题的认定上有分歧，不同地方的司法机关判例也都不尽相同。

公安部2001年2月18日在对广西壮族自治区公安厅的批复中，明确“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。这成为很多公安机关刑事拘留涉嫌组织卖淫罪、容留卖淫罪、介绍卖淫罪等罪中为客人提供“打飞机”手淫等色情服务的人员的依据，但是这一批复不能作为认定刑法意义上卖淫概念的依据。刑事审判必须始终坚持罪刑法定原则，在法无明文规定的情况下，不能随意定罪。卖淫行为有广义和狭义之分，《中华人民共和国刑法》第三百五十九条引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”是狭义的卖淫，必须是以金钱为媒介的性行为，不包括色情服务。本案中被抓的女店员只是私底下为客人提供打飞机服务，并没有发生两性关系，这是毫无争议的事实。对此问题，最高人民法院出于控制刑法打击面，贯彻刑法谦抑原则的考虑，在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。广东省高级人民法院2007年《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》明确指出，“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。”

看似公安部与最高人民法院对卖淫嫖娼行为如何界定给出了不同乃至完全相反认定，但仔细分析不难可能出，对这一问题从治安处罚层面认定标准和刑法层面认定标准两个层面的回答，治安管理处罚条例上的认定标准不应当直接适用于刑法层面。据此，陈旺律师认为提供手淫服务的行为，虽然明显妨害社会管理秩序，具有一定的社会危害性，但现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪刑法定原则，提供手淫色情服务，不构成刑法意义上的卖淫行为，X女士当然不构成容留卖淫罪。即使X女士店内女店员提供手淫服务属实，该行为也应当属于治安管理范畴内的“卖淫”行为，对该类行为应由公安机关依照治安管理处罚法的规定打击，而不能纳入刑罚范围处罚，公安机关应当立即释放犯罪嫌疑人，并撤销案件。

二、手淫服务不应定性为刑法意义上的卖淫行为，为防止侦查机关继续犯错，将错就错，应牢牢把握侦查阶段“黄金救援期”。

至此，本案的辩护方向已经明确，即在侦查阶段就说服公安机关不将作为店员为客人“打飞机”手淫服务被抓获场所的老板作为刑事犯罪处理。随后，陈旺律师牢牢把握了X女士被刑事拘留的“37天黄金救援期”，为X女士争取到了最佳辩护时间，为最终取得无罪释放的结果起到了至关重要的作用。那“37天黄金救援期”到底是什么？又有多重要呢？

《刑事诉讼法》第八十九条：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。

《刑事诉讼法》第八十九条第三款：人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。
绝大部分刑事案件，犯罪嫌疑人从被抓到判刑，都要经历三个阶段，即侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段，而“黄金救援期”就是指自犯罪嫌疑人被采取刑事拘留强制措施后，在被人民检察院批准逮捕之前的羁押期限，最长可达三十七天。也就是说，在犯罪嫌疑人被抓后30天内，侦查机关需要向检察机关提交相应的证据证明，才能提请检察机关批准逮捕当事人。虽然理论上，刑事案件的每个阶段都可以实现无罪辩护，但是在实践中，一旦案件被人民检察院批准逮捕，那么案件被定罪的可能性将大大增大，而当事人家属如果能够抓住“黄金救援期”，在此期间聘请专业律师为当事人提供有效的辩护工作，将会取得最佳的辩护效果：一方面律师可以通过刑事诉讼法赋予的会见权会见当事人，全面了解案件情况，告知其刑事诉讼权利，安抚犯罪嫌疑人的情绪；另一方面律师通过独立的发表辩护意见，包括与侦查机关沟通，撰写法律意见，将侦查机关未注意到的部分嫌疑人无罪、罪轻的证据线索提交侦查机关，进而影响侦查机关的侦查方向；最后，当事人在被拘留期间，难以分辨侦查机关、看守所人员的行为是否侵犯其合法权益，律师还可以代为申诉或者控告，以维护其诉讼权利，达到令人意想不到的辩护效果。

在会见后，陈旺律师立即向公安机关经办人员及信访部门出具了《关于X女士涉嫌容留卖淫罪一案的法律意见书》，在这份意见书中详细阐释了本案中罪与非罪的界限，明确向公安机关提出X女士不构成容留卖淫罪，其行为不符合容留卖淫罪的犯罪构成要件，公安机关对X女士以涉嫌容留卖淫罪进行立案，并对其刑事拘留，是完全错误的，应当立即予以纠正。与此同时，陈旺律师还向公安机关递交了《变更强制措施申请书》，指出为避免错误羁押，应对其变更强制措施为取保候审，并不向人民检察院申请逮捕X女士。

在公安机关经办人答复不同意取保候审后，陈旺律师立即向人民检察院递交了《侦查监督申请书》，提出本案纯属错误立案的问题，阐释对案件的看法，申请监督侦查机关的办案行为，争取人民检察院切实行使好检察监督的作用。因当时X女士已被拘留七天，同时提出即便公安机关认为X女士因涉嫌容留卖淫罪对其刑事拘留，其也不属于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关羁押时间已超过刑事诉讼法规定的刑事拘留时限，应立即予以纠正。

三、公安机关撤销刑事案件，X女士重获自由。

通过陈旺律师的努力，2019年2月14日晚，被羁押了30天的X女士被公安机关无罪释放，并由经办人员开车送回美发店与家人团聚。公安机关对该案的正式处理结果为：对X女士作出行政处罚决定，予以行政拘留十五天（不再执行），同时撤销刑事案件。X女士终于重获自由，与丈夫度过了一生难忘的情人节。